IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Cerchina
Lilia arrestata a Bologna il 20 marzo 2004 ai sensi dell'art. 14
comma 5-quinquies d.lgs. 286/1998 - come modificato dalla legge
189/2002 - per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14
comma 5-ter stessa legge;
Premesso che l'arrestato e' stato colpito da provvedimento di
espulsione del Prefetto di Bologna in data 11 febbraio 2004 e in data
pari il questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro 5 giorni, ai sensi dell'art. 14 comma
5-bis d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge 189/2002;
Dato atto che l'arrestata e' priva di documenti di
identificazione validi ed e' stata sottoposta a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che la stessa e' priva di qualunque pregiudizio;
Osservato che:
il decreto legislativo 286/1998 come recentemente modificato
dalla legge 189/2002 prevede l'espulsione dello straniero che sia
entrato nel territorio dello stato sottraendosi ai controlli di
frontiera o vi si sia trattenuto senza permesso di soggiorno valido
(art. 13 comma 2 lett. a-b);
l'espulsione e' disposta dal Prefetto ed e' sempre eseguita
dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica (art. 13 comma 4), salvo nei casi concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto da piu' di sessanta giorni e
non ne sia stato chiesto il rinnovo, per il quale l'espulsione
eseguita mediante accompagnamento alla frontiera viene sostituita
dall'intimazione a lasciare il territorio dello stato entro quindici
giorni (art. 13 comma 5);
la regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 puo' essere
derogata quando non e' possibile eseguire con immediatezza
l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera ovvero il
respingimento, perche' occorre procedere al soccorso dello straniero,
accertamenti supplementari in ordine alla sua identita' o
nazionalita', ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilita' di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo (art. 14 comma 1);
in tal caso il questore dispone che lo straniero sia
trattenuto per il tempo strettamente necessario presso il centro di
permanenza temporanea e assistenza piu' vicino;
come rimedio ulteriore ed esterno, qualora non sia stato
possibile trattenere lo straniero nel centro, o trattenerlo
ulteriormente (essendo decorso il termine massimo di giorni 30+30 di
cui al comma 5 dell'art. 14), il questore ordina allo straniero di
lasciare il territorio dello stato entro 5 giorni (art. 14 comma
5-bis);
orbene, implicitamente confermando che la clandestinita' in
se' non e' reato, ma lo e' solo l'inottemperanza al relativo
provvedimento di espulsione, il legislatore ha contemplato diverse
ipotesi sanzionatorie per l'inosservanza dei diversi tipi di
espulsione;
la disobbedienza che si realizzi per la prima volta, di
regola, e' un illecito contravvenzionale (l'eccezione e' costituita
dalla trasgressione all'espulsione disposta dal giudice a titolo di
sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione; art. 16 commi 1 e
5); le condotte sanzionate sono il rientro nel territorio dello stato
senza speciale autorizzazione del ministero dell'interno (art. 13
comma 13) e il trattenimento ingiustificato nel territorio dello
Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14 comma 5-bis; per entrambe le contravvenzioni la pena
prevista e' l'arresto da sei mesi ad un anno ed e' previsto che si
proceda a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera
(art. 13 comma 13 in fine e art. 14 comma 5-ter in fine);
la reiterazione della condotta disobbediente (ovverosia il
rientro dello straniero gia' denunciato per il reato di cui
all'art. 13 comma 13 o il rinvenimento nel territorio dello Stato
dello straniero espulso ai sensi dell'art. 14 comma 5-ter) realizza
un delitto, punito con la reclusione da 1 a 4 anni (art. 13 comma
13-bis in fine e art. 14 comma 5-quater);
quanto agli aspetti processuali, gli art. 13 e 14 prevedono
per i reati in ciascuno di essi contemplati rispettivamente l'arresto
facoltativo in flagranza (art. 13 comma 13-ter per le violazione
dell'art, 13-bis e' consentito anche il fermo fuori dei casi di
flagranza) e l'arresto obbligatorio (art. 14 comma 5-quinquies) e
sempre il rito direttissimo.
Ritenuto che:
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies nella parte in cui prevede come obbligatorio
l'arresto per il reato di cui al comma 5-ter appare non
manifestamente infondata e rilevante e va sollevata d'ufficio, per le
ragioni che seguono, con riferimento ai parametri costituzionali di
cui all'art. 3 Cost.;
i reati contravvenzionali previsti dagli art. 13 e 14
rivestono quanto meno pari gravita'; infatti sono sanzionati con la
medesima pena edittale, prevedono identiche conseguenze sul piano
amministrativo (nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera)
e penale in caso di reiterazione della condotta (lo straniero che,
dopo essere stato denunciato per la contravvenzione, viene nuovamente
colto nel territorio dello Stato commette un delitto punito con la
reclusione da 1 a 4 anni);
in realta', a ben vedere, la condotta descritta all'art. 14
comma 5-ter appare meno grave di quella di cui all'art. 13 comma 13;
in quest'ultimo caso lo straniero che, dopo essere stato accompagnato
coattivamente alla frontiera a mezzo della forza pubblica e
fisicamente espulso dal territorio dello Stato, vi rientra, pone in
essere una condotta attiva di trasgressione non solo ad un ordine
legalmente dato ma anche ad attivita' che hanno impegnato lo Stato
con risorse umane e materiali, e ha quindi mostrato un atteggiamento
volitivo particolarmente forte; la condotta di cui all'art. 14 comma
5-ter e' invece meramente omissiva, nel senso che lo straniero
«intimato» si limita a non adempiere l'ordine e a non presentarsi
alla frontiera nel termine indicato, atteggiamento che e' compatibile
anche con la semplice colpa;
se e' dunque corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5-ter e' di gravita' pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13 comma 3 non vi e alcuna ragione
che giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel primo
caso e facoltativo nel secondo;
ma v'e' di piu'; l'art. 13 comma 13-ter prevede come
facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di uno dei delitti
previsti dal precedente comma 13-bis; e fra essi, oltre a quello
dello straniero che, gia' denunciato per la contravvenzione di cui al
comma 13 e nuovamente espulso con nuovo accompagnamento alla
frontiera, sia rientrato nel territorio dello Stato, vi e' anche
quello di violazione dell'espulsione disposta dal giudice; orbene,
tale espulsione ai sensi dell'art. 16 del decreto puo' essere
disposta con la sentenza, come sanzione sostitutiva di condanna per
reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due anni,
e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato gia', in
concreto, di essere pericolosi, tenuto conto dell'entita' della
condanna loro inflitta; non vi e' alcun dubbio che tali soggetti
debbano essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso nel
territorio dello Stato piu' allarmante del semplice permanere di uno
straniero la cui unica «colpa» e' quella di avere trasgredito ad un
ordine del questore che gli intimava di uscire dallo Stato entro 5
giorni;
sembra pertanto indiscutibile che nel sistema degli art. 13 e
14 il legislatore abbia trattato in maniera difforme situazioni
quanto meno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. l4 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e in maniera piu'
grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui all'art. 14
comma 5-ter rispetto ai delitti di cui all'art. 13 com-ma 13-bis);
peraltro l'arresto obbligatorio e' istituto riservato,
nell'attuale ordinamento, solo ai delitti e fra essi a quelli
particolarmente gravi indicati nell'art. 380 c.p.p.; nessuna
contravvenzione prevede l'arresto obbligatorio e solo una (art. 6
d.l. 122/1993 convertito in legge 205/1993) lo consente come
facolta'; anche in tale ultima ipotesi, inoltre, la condotta che
viene sanzionata in via preprocessuale con l'arresto in flagranza
appare di notevole pericolosita' sociale (porto nelle pubbliche
riunioni di armi o strumenti atti ad offendere e porto di armi o
strumenti atti ad offendere per ragioni di odio razziale, etnico
ecc.), in confronto alla condotta di chi contravviene all'obbligo del
questore di lasciare il territorio dello Stato entro 5 giorni;
ne' la disparita' di trattamento sembra trovare alcuna
giustificazione di natura processuale o di politica criminale;
infatti da un lato, poiche' nel nostro ordinamento e'
consentito procedere nella contumacia dell'imputato, non appare
necessario garantirne fisicamente la presenza di fronte al giudice,
ne' l'obbligatorieta' dell'arresto e' necessariamente collegata al
rito processuale adottabile (rito direttissimo), giacche' lo stesso
decreto legislativo 286/1998 prevede il rito direttissimo
obbligatorio anche per i reati di cui all'art. 13 commi 13-bis e
13-ter, per i quali - come detto - l'arresto e' facoltativo, in tal
modo introducendo una deroga al generale principio secondo cui
l'adozione del rito direttissimo e' generalmente collegata
all'arresto (peraltro gia' il comma 5 dell'art. 449 c.p.p. prevede
una ipotesi diversa di rito direttissimo, collegato alla confessione
dell'imputato e non all'avvenuto arresto; analogamente 1'art. 12-bis
d.l. 8 giugno 1992 n. 302 stabilisce che per i reati concernenti le
armi e gli esplosivi il pubblico ministero procede al giudizio
direttissimo anche fuori dei casi previsti dagli artt. 449 e 558
c.p.p.);
per quanto concerne le eventuali ragioni di politica
criminale perseguite dal legislatore, va rammentato che la ratio
della norma incriminatrice e' quella di sanzionare un soggetto che si
e' sottratto all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita',
ordine che e' stato emanato perche' egli si trova bensi' in una
condizione soggettiva particolare (senza documenti di identificazione
e dunque non passibile di espulsione coatta verso un determinato
stato) ma in se' non illecita, non integrando alcuna ipotesi di reato
l'essere clandestino e non identificato; inoltre, scegliendo il reato
di natura contravvenzionale (del resto conformemente ad altre
fattispecie analoghe; v. art. 650 c.p. e art. 2 legge 1423/1956) lo
stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravita', rendendo anche impossibile l'adozione di qualunque misura
cautelare; e' ben vero che nella sfera della discrezionalita'
legislativa rientrano le scelte sulla qualita' e quantita' delle
sanzioni e sui presupposti di applicabilita' delle misure cautelari e
precautelari, ma e' altrettanto vero che l'uso della discrezionalita'
legislativa puo' essere censurata sotto il profilo della legittimita'
costituzionale nei casi in cui non sia stato rispettato il limite
della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte cost. 26/1979, 103/1982,
409/1989, 341/1994; secondo Corte cost. 53/1958 «non si compiono
valutazioni di natura politica e nemmeno si controlla l'uso del
potere discrezionale del legislatore se si dichiara che il principio
dell'uguaglianza e' violato quando il legislatore assoggetta ad una
indiscriminata disciplina situazioni che esso stesso considera e
dichiara diverse»);
ne puo' dubitarsi che il principio di uguaglianza, nonostante
il riferimento letterale dell'art. 3 cost. ai «cittadini», debba
ritenersi esteso anche agli stranieri, allorche' si tratti della
tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte cost. 104/1969);
nella fattispecie concreta la questione e' anche rilevante;
infatti Cerchina Lilia e' stata privata, della liberta' personale a
seguito di arresto obbligatorio, a prescindere da qualunque
valutazione di pericolosita' personale (che nella fattispecie non
sussisteva, trattandosi di soggetto privo di pregiudizi), per la
violazione dell'art. 14 comma 5-ter e condotto avanti al giudice per
la convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.;
la circostanza che la mancata convalida dell'arresto del
prevenuto nel termine previsto dagli art. 558 e 391 u.co. c.p.p.
determinera' la caducazione della misura, non puo' influire sulla
rilevanza della questione di legittimita', come puntualmente
osservato dalla Corte cost. con sentenza 54/1993 nella quale si legge
«il provvedimento di liberazione dell'arrestato era imposto dalla
disposizione dell'art. 391 settimo comma ultima parte del codice di
rito... poiche' tale disposizione ricollega la perdita di efficacia
dell'arresto alla carenza, per qualsiasi ragione, di un provvedimento
positivo di convalida nello stesso termine, e' ovvio che
l'impossibilita' di rispettarlo conseguente all'elevazione della
questione comportava (o avrebbe di li' a poco ineludibilmente
comportato,) l'intervento di tale autonoma causa di carenza di valido
titolo di detenzione, a prescindere dall'esaurimento del procedimento
di convalida, che... era stato contestualmente sospeso. Tale
procedimento non puo' percio' ritenersi esaurito, ne' di esso i
giudici si sono spogliati: e la sua persistenza nonostante la
liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione della liberta'. La rilevanza della questione, dunque,
permane, trattandosi di stabilire se la liberazione dell'arrestata
debba considerarsi conseguente all'applicazione dell'art. 391 settimo
comma, ovvero, piu' radicalmente, alla caducazione con effetto
retroattivo della disposizione in base alla quale gli arresti furono
eseguiti».
Sulla base delle considerazioni fin qui svolte la questione di
legittimita' costituzione dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, nella parte in cui
prevede come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dal comma
5-ter, in relazione all'art. 3 della costituzione appare non
manifestamente infondata e rilevante.